מלחמה היא אירוע דינמי. חוקים של מדינה הם דבר קשיח. העובדה הזאת מולידה לעיתים התנגשות. במקרה של הנשיא האמריקאי אברהם לינקולן, ההתנגשות באה בשנת 1861, כאשר בית משפט פדרלי קבע כי יש לקיים צו הבאה – הביאס קורפוס – לעציר שנאשם בפעולות נגד צבא הצפון. שמו, למי שמתעניין בפרטי התיק, ג׳ון מרימן. סגן ג׳ון מרימן. נשיא בית המשפט העליון, רוג׳ר טוני, קבע שיש להביא לפניו את מרימן. אלא שטוני היה שופט שכתב פסקי דין שהשתמעה מהם תמיכה ברורה בעמדות של אנשי הדרום. בעיקר, את פסק הדין ״דרד סקוט״ שהיה זרז עיקרי לפריצת המלחמה. מפקד הכלא שהחזיק בעציר מרימן החליט לא לשלוח את מרימן לשופט טוני. הוא סירב להנחיה, ולמעשה, הפר את צו ההבאה.
לינקולן היה בדעתו של מפקד הכלא. הוא ביטל את ההביאס קורפוס, הזכות לעמוד מול שופט. יש בחוקה סעיף שמאפשר ביטול כזה בשעת חירום, אך בית המשפט קבע שהזכות היא של הקונגרס, ולא של הנשיא. לינקולן המשיך להתעלם. הוא ניסה להעביר החלטה בקונגרס, המאשררת את החלטת ההשעיה שלו, ונכשל. והמשיך להתעלם. עברו עוד כשנתיים עד שהקונגרס אישר את ההחלטה של לינקולן. היא נחשבת בדיעבד להחלטה נכונה, למרות שפורמלית הייתה הפרה בוטה של צו בית משפט ושל הזכות המוקנית לעצירים לעמוד בפני שופט.
וכל ההקדמה הזאת באה כדי להזכיר שמלחמה איננה זמן שגרה. היא באה כדי לשמש רקע לנתונים חדשים של המכון לחירות ואחריות באוניברסיטת רייכמן, שמתוארים כ״מגמה מדאיגה״. מהי המגמה? ״נכונות של הציבור לקבל פגיעה משמעותית בערכי הדמוקרטיה״.
״מאז ראשית המלחמה״, כותבים אנשי המכון, ״הממשלה הפעילה מספר פעמים את סמכותה להתקין תקנות שעת חירום: חקיקה המתקבלת במהירות, ללא דיון ציבורי וללא אישור הכנסת. חקיקה כזו מטעם הממשלה פוגעת בהפרדת הרשויות ועלולה לשמש להגבלת זכויות אדם… על פי הסקר שלנו, רוב
הציבור תומך בהתקנת תקנות שעת חירום: 52% תומכים במידה רבה ועוד 26% תומכים במידה מסוימת. בקרב מצביעי הקואליציה, התמיכה בתקנות שעת חירום גבוהה יותר (74%) מאשר בקרב מצביעי האופוזיציה (39%)״.
כמעט אין ויכוח על כך שלעיתים נדרשות תקנות לשעת חירום, העוקפות, או מבטלות, זכויות המתקיימות בשגרה. כך שהשאלה על התקנות אינה שאלה של תמיכה או התנגדות באופן עקרוני, אלא של תמיכה או התנגדות במקרה ספציפי. ובמילים אחרות: האם המצב הנתון מחייב תקנה מסוימת שהממשלה החליטה עליה בזמן נתון.
ניתן דוגמה מסקר המכון. הסקר מגלה ״תמיכה ציבורית רחבה בהגבלת חופש הביטוי. הציבור, ברוב גדול (85%) תומך במידה רבה בהעמדה לדין של מי שמפרסם דברי שבח לחמאס״. התמיכה גורפת בקרב יהודים בישראל (95%), ומשמעותית גם בקרב ערבים (44%). עכשיו נשאל: האם תמיכה בהחלטה כזאת, שאכן מבטאת הסכמה להגבלה של חופש הביטוי בזמן מלחמה, אכן ״מדאיגה״? כאן יש תשובה אוטומטית: כל הגבלה של חופש הביטוי היא מעשה מדאיג ובעייתי. ויש תשובה לא אוטומטית: נשקול את המצב (מלחמה) ואת המגבלה (העמדה לדין על תמיכה פומבית בחמאס), ואז נחליט מה גובר על מה בנסיבות הנוכחיות.
מי קובע? זו בעצם הבעיה: מי קובע מתי בא הזמן להגבלה, או להחלטה, נאמר, להעמיד לדין את כל מי שמביע תמיכה פומבית בחמאס. באופן טבעי, זאת השאלה שעליה מתנהל הקרב. הממשלה רוצה להחליט בלי שהמשפטנים יפריעו לה. המשפטנים, ובית המשפט, רוצים שהממשלה תעשה כדבריהם. כך התגלגלו השופט טוני והנשיא לינקולן למערכה שכללה, אגב, אפילו סכנת התלקחות אלימה, כי טוני שלח את משמר בית המשפט להוציא את האסיר ולהביאו אליו, ומפקד הכלא העמיד מול הכוח הזה את כוח השמירה שלו ואמר שימנע בכוח כל ניסיון להיכנס לכלא. כך התגלגל נשיא מוקדם יותר, ג׳ון אדמס, למערכה על ״חוק ההסתה״ שביקש למנוע ביקורת על הנשיא, בתקופה של חשש למלחמה עם צרפת (1798). ההחלטה של אדמס למנוע ביקורת עליו באמצעות החוק – שלא כמו החלטתו של לינקולן להתעלם מהחוק – זכורה היום לרעה. למה? כי הנסיבות היו שונות.
כמובן, מצבנו היום אינו דומה לזה של ארה״ב בסוף המאה השמונה עשרה או בתקופת מלחמת האזרחים. לכן, בנסיבות המלחמה שלנו נדמה שבשלב זה ברור לגמרי מי צריך לציית למי. ומצד שני, צריך לקחת בחשבון מצבים של מחלוקת קשה בתנאים קשים, שיכולים להביא לעימות.
ניתן עוד משהו מהסקר של המכון לחירות ואחריות: ״ממצא מטריד נוסף נוגע לתחושותיו של הציבור הערבי בעת המלחמה. בקרב המשיבים הערבים במדגם, 49% חשים במידה רבה כי המלחמה הגבירה את העוינות של הציבור היהודי כלפי הציבור הערבי בישראל; 24% נוספים חשים כך במידה מסוימת״.
ממצא מטריד? בואו ננסה להבין גם את הטענה הזאת, ונפתח בהערה קטנונית: ברור שהניסוח כאן לקוי, כי לא הממצא מטריד אלא התופעה מטרידה. אבל נעזוב את זה ונדון במהות: התופעה המתוארת בסקר (ערבים מרגישים שיש כלפיהם עויינות) מטרידה, אבל תופעה אחרת המובילה לתופעה שמתוארת בסקר (יהודים חשים עויינות כלפי ערבים) אולי מטרידה יותר. יש כאן בעצם שרשרת. הממצא של המכון אומר דבר די ברור, כמעט טריוויאלי: ערבים מרגישים שישנה עויינות יהודית כלפיהם. זה מטריד – כי לא טוב שבני אדם חשים שיש כלפיהם עויינות. זה כמעט טריוואלי – כי בשעת מלחמה מתחים חברתיים עולים. יכולנו לנחש שזה המצב גם בלי לשאול.
עכשיו צריך לשאול: האם הערבים מרגישים כך בצדק. כלומר, האם באמת יש יותר עויינות כלפיהם? כאן אפשר להשיב בלא (ועדיין להיות מוטרדים מהעובדה שהערבים מרגישים כך), ואפשר להשיב בכן (ואז להיות קודם כל מוטרדים מהעובדה שהיהודים חשים עויינות). ואז צריך להוסיף עוד שאלה: אם היהודים חשים עויינות, מדוע הם חשים כך, והאם מדובר בתחושה שיש לה הצדקה במציאות? ושוב – אם הם חשים עויינות, אפשר לומר שאין לה הצדקה במציאות, ואז הבעיה היא התחושה הלא מוצדקת של יהודים, ואפשר לומר שיש לה הצדקה במציאות, ואז צריך לשאול מהי המציאות שגורמת לבעיה וכיצד ניתן לשנות אותה.
בכל המקרים האלה, הדבר הפחות טוב הוא לתת תשובה אוטומטית. אין סיבה להניח שכל הסכמה של הציבור להגביל את חופש הביטוי היא בעייתית, משום שחופש הביטוי, ככל שהוא חשוב (והוא מאוד מאוד חשוב), עומד מול דברים אחרים, שבשעת חירום יש גם להם חשיבות גדולה. אין סיבה להניח שכל מתח חברתי המתבטא בהרגשה לא נוחה של קבוצת המיעוט נובע מעויינות, או גזענות, או חשדנות לא מוצדקת, או תחושת עליונות, או עריצות הרוב. לפעמים המתח החברתי עולה, משום שישנן קבוצות שאכן רואות את המציאות בעיניים אחרות, והרצונות שלהן מתנגשים. בנסיבות כאלה הציפייה שלא תהיה עויינות היא ציפייה נאצלת אבל חסרת כל היתכנות מעשית.
לכן, השאלה אינה אם יש תחושה שיש עויינות, וגם לא אם התחושה שיש עויינות היא תחושה שיש לה בסיס (כי יש עויינות), אלא השאלה למה יש עויינות וכיצד אפשר לפרק אותה. אולי הדרך הנכונה היא לשכנע את היהודים שאין סיבה לעויינות – זאת אפשרות אחת. אולי הדרך הנכונה היא לשכנע את הערבים להתנהל קצת אחרת – זאת אפשרות שנייה. ויש אפשרות שלישית: צריך גם את זה וגם את זה. היהודים יבינו שרוב גדול של ערביי ישראל אינם מזדהים עם חמאס ועם מטרותיו ויהיו פחות עוינים. הערבים יבינו שבנסיבות הנוכחיות צריך לגלות רגישות יתרה לחרדה של יהודים, ויצאו מגדרם כדי להפגין את העובדה שאינם מזדהים עם חמאס ועם מטרותיו.
