נתחיל מהסוף: לשינוי עילת הסבירות אין חשיבות דרמטית בעולם המשפט. יש לה חשיבות בעיקר בעולם הסמלים החברתי-פוליטי. בעולם המשפט – תלך הסבירות, יבוא משהו אחר במקומה. דמיינו שלא יקראו לו ״סבירות״ אלא ״שווירוט״ (בשין שמאלית כמובן). דומה אבל שונה. בית המשפט יכול לבחור המון מושגים שאפשר להשתמש בהם במקרים שנדרשת לדעתו פסיקה שמגבילה את השלטונות מלנקוט בפעולה, ובכן, לא סבירה. האם השופטים ישתמשו פחות או יותר בעילת ה״שווירוט״ החדשה? זה תלוי בתפיסת העולם השיפוטית שלהם, ובנטייתם להתערב, וזה תלוי לא פחות בממשלה ובכנסת, ובנטייתן לעשות מעשים לא ״שווירים״. בשיח על בית המשפט המתערב נהוג לשכוח את הפרט הקטן הזה, אבל זה פרט חשוב. לכל פסיקה שנוגעת למדיניות יש שני צדדים. לא רק בית המשפט ״המתערב״, אלא גם המוסד השלטוני שעשה מעשה שמחייב ״התערבות״ (לדעתם של השופטים, כמובן).
רוצים לתת ציון ליריב לוין על תפקידו כשר המשפטים? לחצו כאן
גבולות ההתערבות של הממשלה. רוזנר בשיחה עם פרופ׳ אורי גניזי
בכל מקרה, הכנסת תעסוק ברעש גדול בעילת הסבירות, כאילו ביטולה יסיר מחסום משמעותי מעל דרכה של הממשלה. כאילו רק נבטל את הסבירות, והממשלה תהפוך מכיתה של פרחחים (כן, אנחנו מסתכלים עליכן, גמליאל, דיסטל אטבריאן, ועליך, מגלגל הנגידים אליהו) לצוות של יחידה מובחרת.
האם הביטול באמת יאפשר לממשלה לממש מדיניות בלי הפרעות? הנה דוגמה לכך שרוב טענות הכנסת והממשלה נגד בית המשפט מוגזמות: כבר שנים שחברי כנסת מסוג מסוים צועקים שצריך לפנות את חאן אל אחמר. בית המשפט אישר לפנות את חאן אל אחמר. נו, אז המתחם פונה? לא, הוא לא פונה. למה הוא לא פונה? אם בית המשפט היה מורה שלא לפנות אותו, לממשלה היה את מי להאשים. כמה נוח היה לה לטעון, שרק בגלל בית המשפט היא לא עושה מה שהיא אמורה לעשות. כמה קילומטראז׳ של תלונות היא הייתה מפנה לבית המשפט שלא מאפשר לה לעשות את מה שהיא אמורה לעשות. אבל בית המשפט לא סיפק תירוץ, והממשלה התגלתה בקלונה. לא השופטים מפריעים לה לממש מדיניות – המציאות מפריעה. במקרה של חאן אל אחמר, הידיעה שיתחולל סקנדל בינלאומי שישראל לא זקוקה לו.
כל זה לא אומר שעילת הסבירות באמת סבירה. כל זה לא אומר שאין מקום להרגיע את בית המשפט, ולנסות לגרום לו להתערב קצת פחות בשיקולי מוסדות השלטון. אבל זה כן אומר, שהסרת עילת הסבירות לא תביא לישראל ישועה בשום נושא מהותי. היא לא תפתור את הסכסוך הישראלי-פלשתיני, היא לא תבטל את המרוץ האיראני לפצצה, היא לא תבלום את הפשיעה המתגברת, היא לא תשלב את החרדים בכלכלה, היא לא תשפר את מערכת החינוך. ביטול עילת הסבירות יעשה רעש גדול, שאחריו קול דממה דקה. העילה תבוטל, ואתם לא תרגישו. איכות חייכם לא תשתפר אפילו בחצי אחוז.
אבל רעש יהיה, ומהומה תהיה, וגם דילמה. אם ביטול עילת הסבירות כל כך לא משמעותי, למה בכלל להתנגד למהלך הזה, למה להפגין, למה למחות, למה לאיים בהשבתות או במרי. התשובה של המפגינים דומה לתשובה של הקואליציה. אלה מבטלים את הסבירות כסמל – אלה יתנגדו לביטול כסמל. לקואליציה, זה סמל של ניגוח שסודק את מבצר בית המשפט, סמל של אנחנו-נשתמש-ברוב-שלנו-ונראה-לכם. לאופוזיציה, זה סמל של התנגדות, של שום-דבר-לא-יבוא-בקלות, של לא-ניתן-לכם-אצבע כדי שלא תחשבו שאתם יכולים לקחת את כל היד. הקואליציה רוצה לסמן: אנחנו יכולים. האופוזיציה רוצה לסמן: יהיה לזה מחיר כבד.
מכאן נובעת הדילמה. מהלך שחשיבותו שולית, וששני הצדדים יתעקשו לעשות ממנו דבר גדול. אנשי הקואליציה החליטו ששווה להסתכן בנזק ממשי כדי לעשות מהלך שולי. אנשי האופוזיציה החליטו ששווה להסתכן בנשק ממשי כדי למנוע מהלך שולי. אם צד אחד היה אומר משהו בנוסח ״האמת, כל העניין עם הסבירות הוא קצת שטותי, לא קריטי, לא משנה הרבה״, אם הקואליציה הייתה אומרת, ״עזבו, נוותר על זה״, אם האופוזיציה הייתה אומרת, ״עזבו, ניתן להם את זה״ – אם זה היה המצב, אפשר היה להתעלם מביטול עילת הסבירות (כפי שיעשו גם השופטים, כשיחליפו אותה ב״שווירוט״). אבל מכיוון שאף צד לא יוותר, תהיה מלחמה גדולה. מלחמת היוקים והפוקים של דוקטור סוס, שחלוקים על השאלה על איזה צד של הלחם יש למרוח את החמאה.
לפני כמה ימים הזכרתי בהקשר דומה את הפרפר ששמו חומית המנומרת, שלא קל למצוא בישראל. בבריטניה הוא נפוץ הרבה יותר, ושם גם מילא את תפקידו ההיסטורי: תצפיות בפרפר מהסוג הזה אשררו השערה חשובה בתורת המשחקים. הסיפור בקצרה: החומית ממין זכר אוהב לעמוד בשמש. מכיוון שהוא חי בשולי יערות, כתמי השמש מפוזרים וגם זזים, ככל שמיקום השמש בשמיים משתנה. הזכרים מוצאים כתם, נעמדים בו וזזים איתו. הם מחכים לנקבות.
כתמי השמש הם משאב שיש עליו תחרות בין הפרפרים. מה קורה כשפרפר תופס כתם, ואז בא חברו, ורוצה את הכתם שלו? החוקר ניק דיוויס הבחין, שמה שקורה הוא סוג של הצגה. פרפר פולש נכנס לכתם של חברו, החבר מגיב בזעם, מתנהל משהו שנראה כמו קרב, אבל הסוף תמיד אותו סוף. הפולש מסתלק, בעל הכתם המקורי מנצח. למה זה קורה? תורת המשחקים מספקת תשובה. וליתר דיוק, המתמטיקה של משחק המכונה “נץ־יונה”. דיוויס הניח שפרפרי החומית המנומרת התפתחו כך שבכל מקרה של תחרות על כתם הם משחקים “נץ־יונה”. הדייר המקורי של הכתם משחק את הנץ, והפרפר הפולש משחק את היונה.
נץ ויונה הם דימויים נוחים כדי לומר “תוקפן” ו”ותרן”. במשחק שיש בו תחרות על משהו – כמו כתם שמש, או רפורמה משפטית – נוצר שיווי משקל רק במקרה שבו שחקן אחד מחליט לשחק נץ והשני מחליט לשחק יונה. בכל מצב אחר, לשחקנים יש בחירה טובה יותר, ולכן לא נוצר שיווי משקל שמביא לרגיעה (למתעניינים, גגלו ״שיווי משקל נאש״). ובתרגום למדיניות בת ימינו: כל עוד מישהו חושב שאם יאמץ עמדה תוקפנית הוא ייאלץ את יריבו לעבור לעמדה ותרנית, הקרב נמשך. שני הניצים יתישו זה את זה בקרב שכולו הפסד. סכנת השמדה תמורת הזכות לעמוד בכתם שמש.
מחול הפרפרים מתייחס למציאות שבה ברור מי ראשון ומי אחרון. זו, למעשה, תגליתו של דיוויס: הקרב הוא העמדת פנים שבסופה מנצח ידוע מראש. מי שהיה שם קודם. מי שתפס את כתם השמש ראשון, גם אם הוא הפרפר החלש. אלא שבכנסת לא ברור מי ראשון ומי אחרון. בהקשר של עילת הסבירות, האם ראשון משמעו “אנחנו מחזירים את המציאות השיפוטית שהייתה כאן קודם, לפני המהפכה של אהרן ברק״, ולכן חברי הקואליציה הם הפרפר שמגן על כתם שמש? או אולי משמעותו של ראשון היא “המערכת המשפטית במצבה הנוכחי הייתה כאן לפני שהצגתם רפורמה רדיקלית”, ולכן האופוזיציה היא המגינה, ולעומתה רוטמן, לוין וחבריהם הם פרפרים פולשים, המנסים לכבוש כתם שמש שכבר נתפס.
אם אין הסכמה בשאלה מי היה קודם (ובכנסת אין), לא ברור מי הנץ ומי היונה.
אם לא ברור מי נץ ומי יונה, אין שיווי משקל ואין סיום ידוע מראש של הקרב.
כאמור, תורת המשחקים מציעה נוסחה ברורה לשיווי משקל: אחד מסתער, השני מוותר. אלא שבדרך לביטול עילת הסבירות יש רק ניצים מסתערים. קואליציה ואופוזיציה, שני פרפרים שמגינים על כתם שמש. ועם פרפרים כאלה, מי צריך אויבים.
