לפעמים אין כמו לחזור לדוד בן גוריון. גם ערב דיון חשוב בבית המשפט. אם אינכם עורכי דין, משפטנים, טוענים מלומדים. יש לכם אישור לחזור לבן גוריון, יש לכם אישור להשמיע דעה. אישור ממי? מבן גוריון! הנה, ב-1950, בנאום מוכר למדי על השאלה ״חוקה או חוקים״, אמר כך: ״זהו ויכוח נוקב על כבשוֹנה של המדינה. בחלקו הוא דורש ידיעה מקצועית, שאינה לרבים מאתנו ובתוכם גם לי. השתתפו בדיון זה בעלי מקצוע, עורכי דין מלומדים, ולא קל להדיוט כמוני לקחת בו חלק. אולם הנידון הוא ענין ממלכתי ובסופו של דבר חייב כל אזרח להכריע בו, וכאחד האזרחים במדינה אני רואה חובה לעצמי להביע דעתי, בידעי מראש שעלי להתווכח עם חברים שאני יכול ללמוד מהם לא מעט בשטח זה״.
הבנתם? אל תשאירו את הוויכוח למשפטנים ועורכי דין. לא מגיע להם שתשאירו אותו אצלם. אלה, המשפטנים, הכניסו אותנו לצרה הזאת, ועכשיו הם חושבים שרק הם יוכלו לחלץ אותנו ממנה. אבל לא בטוח שזה נכון. גם להדיוטות יש מקום. בעיקר כאשר מדובר בדיון הנוגע ב״כבשונה של המדינה״ (מה זה ״כבשונה״? חפשו באקדמיה ללשון עברית).
יהיה טוב אם משתתפי הדיון בבית המשפט ביום שלישי, יקדישו עשר דקות ראשונות לקריאה של הנאום ההוא. בן גוריון לא השאיר את הוויכוח למשפטנים. מדי פעם אפילו לעג להם על עמדתם המשפטנית. בעיקר כאשר לא תאמה את עמדתו. את מנחם בגין, שתבע חקיקה של חוקה, כינה ״העורך דין המלומד מר בגין״, וזו לא הייתה מחמאה. בן גוריון התנגד לעמדתם של תובעי החוקה, כמו בגין, שסברו שאי אפשר בלעדיה. בן גוריון התנגד גם לעמדתם של שוללי החוקה, שסברו שאי אפשר איתה, כי רק התורה היא חוקת ישראל. חוקה – קבע – היא ״בכללה המצאה פוליטית חדשה, שלא מלאו לה עדיין מאתיים שנה, ונתחדשה מתוך מאורעות פוליטיים מסוימים, ויש לבדוק ולבחון אם מדינתנו זקוקה לחידוש זה״. ההכרעה הייתה שישראל אינה זקוקה לחוקה, ואם זקוקה לה, אינה יכולה להתפנות לה. רובנו סבורים, בדיעבד, שזו הייתה החלטה שגויה. אבל זו חוכמה קטנה שלאחר מעשה. עובדה שעד היום לא נמצא רוב ולא נמצאה נוסחה לחוקה שאפשר להעביר – והמדינה בכל זאת קיימת ומשגשגת (אם כי, שרויה במשבר).
במקום חוקה, באו ״חוקי יסוד״. מה תפקידם? לשמש כחוקה בהתהוות. אם כבר אנחנו ברגע שבו מתערערות כל המוסכמות ונשברים כל התקדימים, ורגע לפני הדיון בבית המשפט על עילת הסבירות, אולי צריך לדבר על ההמצאה ששמה ״חוקי יסוד״. שיח של הדיוטות, לפני שהמשפטנים יעלו לבמה כדי לשגע את כולנו בנפתולי פיתולים של טיעונים מלומדים.
יש לנו בעיה עם חוקי היסוד. מה היא הבעיה? הנה מה שכתב השופט אהרן ברק בתחילת שנות התשעים, כאשר בית המשפט העליון נתן פרשנות שמאפשרת לבית המשפט לפסול חוקים רגילים באמצעות חוקי היסוד. הוא כתב: ״יש להניח ולקוות שהכנסת, כרשות מחוקקת, לא תנצל לרעה את כוחה ליצור חוקי־יסוד״. תמימות? קשה לחשוד בשופט ברק בתמימות. טיפשות? בוודאי שאין לחשוד בו בטיפשות. אולי זו הייתה אזהרה: שלא תעזו לנצל לרעה את כוחכם. אם זו הייתה אזהרה, השפעתה התפוגגה. הכנסת העזה, מעזה, ועוד תעז להשתמש בכוחה. בהיעדרו של ״חוק יסוד: חקיקה״, שיכול היה לקבוע, לפחות תיאורטית, אילו מגבלות חלות על הכנסת בבואה לשנות חוקים או חוקי יסוד, כל שאלה שנוגעת למבנה החוקתי של ישראל נותרת ללא מענה, עד שהיא מונחת כגחלים לוהטות על שולחנם של שופטי העליון.
אם חוקי יסוד מחוקקים במהירות כזו וברוב מינימלי, @rosnersdomain תוהה – מי צריך בכלל חוקי יסוד?#עצם_העניין עם @yaara_shapira pic.twitter.com/bGARovVt5x
— כאן חדשות (@kann_news) September 10, 2023
והשופטים אינם עוורים. הם רואים שהכנסת מנצלת את כוחה. האם מנצלת ״לרעה״? זו כבר שאלה שהתשובה עליה אינה בדיוק משפטית. זו שאלה להדיוטות, שאלה אידיאולוגית. בני גנץ הרים את ידו, ורתם את משפטניו, כדי לשנות חוק יסוד שאפשר לו לשאת בתפקיד המופרך של ראש ממשלה חליפי. הנה דוגמה מובהקת לשינוי פזיז של חוק יסוד, שמטרתו פוליטית, שתוצאתו פרסונלית, ובכל זאת נעשה. הכנסת ניצלה את כוחה, כנראה משום שסברה שהיא מנצלת אותו לטובה, ולא לרעה. השופטים אישרו שהחוק החליפי חוקי. למה? הנה השופט עמית: ״אין לכחד כי קיים פער בין המודל של ממשלת חילופים לבין מודל הרוטציה בתפקיד ראש הממשלה כפי שנעשה בעבר בממשלת האחדות בשנת 1984. ברם, הפער בין השניים אינו כזה שניתן לומר כי מדובר בשינוי קיצוני ומיידי של כללי המשחק״. השתכנעתם? אני לא. לטעמי בהחלט אפשר לומר שמדובר ״בשינוי קיצוני ומיידי של כללי המשחק״. מה יותר מידי מכינון ממשלה עם ראש ממשלה חליפי מייד עכשיו? ומה יותר קיצוני מהחלטה שבמקום ראש ממשלה אחד יהיו שניים?
השופט מינץ הוא שהיה העקבי ביותר בפסק הדין הנוגע להסדר ההוא. מה אמר? כך אמר: ״לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו. הכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת לחוקק חוקי יסוד טומנת בחובה מיניה וביה את ההנחה כי בית המשפט העליון מקבל עליו את מרותה של ‘הרשות המכוננת’. עלינו לקבל מרות זו בהכנעה. הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בהעדר עוגן לכך בחוק יסוד כלשהו, ובהיעדר ‘הוראת נצחיות’, יש בה אף משום סדיקת יסודותיה העמוקים של ‘המהפכה החוקתית’, ואף משום היפוך היוצרות״. ובמילים של הדיוטות: בית המשפט קבע שחוקי היסוד הם כמו חוקה – עכשיו שיאכל את הדייסה שבישל.
וכאמור, כל זה היה אז, בממשלת החילופים, ועכשיו סיפור חדש. הכנסת שינתה חוק יסוד וצמצמה, או לפחות ניסתה לצמצם, את סמכותו. אם ירצה לפסול את השינוי, בית המשפט יצטרך לבנות קומה נוספת של פרשנות, ולהסביר למה הוא בכל זאת יכול לדון בחוקי היסוד ואולי אפילו לפסול אותם. כלומר, הסתכנו, וכדי לצאת מהתסבוכת, נסבך קצת יותר. כמובן, יש גם דרך אחרת (שגם היא תייצר קושי גדול, לפחות בטווח הקצר). לא לסבך עוד יותר, אלא לנסות לפשט. כלומר, להבין את מה שצריך להיות בשלב הזה כבר מובן מאליו: ההסדר של חוקי יסוד בנוסח הישראלי לא עובד ולא יכול לעבוד.
זה אומר אחד משני דברים: אם הכנסת יכולה לקרוא לכל חוק ״חוק יסוד״, ובמקביל, אם בית המשפט יכול לפסול כל חוק כולל ״חוק יסוד״ – אזי ״חוק יסוד״ הוא לא יותר משם גנדרני לחוק רגיל. חוק שאפשר לחוקק ואפשר לפסול. במקרה כזה, אפשר לוותר על הגנדור ולהחליט שלישראל אין חוקי יסוד, יש רק חוקים (והאם ואיך לבית המשפט תהיה סמכות לפסול אותם, זו כבר שאלה אחרת, שאפשר להכריע בדרך אחרת). האפשרות השנייה היא לחזק את חוקי היסוד, כך שיהיו חוקים שאי אפשר לשחק איתם בקלות, ואז גם אי אפשר יהיה לפסול אותם בקלות. נניח, לקבוע שחוק יסוד יעבור ברוב של שמונים ח״כים, ואחר כך במשאל עם. או משהו כזה, מה שיהפוך את חוקי היסוד לרכיב של משהו שדומה לחוקה.
כך או כך, מה שכולנו עושים כרגע הוא משחק בנדמה לי. מדברים על חוקי היסוד כאילו הם משהו – אבל הם בעצם שום דבר. כפי שהבחין השופט מינץ, כאשר לבית המשפט נוח, הוא נאחז בחוקי היסוד כדי ליישם ביקורת שיפוטית. ובאותו אופן, כאשר לכנסת נוח, היא נאחזת בחוקי היסוד כדי לנסות להימלט מביקורת שיפוטית. לכן, ביום שלישי ישבו משפטנים ופוליטיקאים, שני בעלי המקצועות המחוכמים והמתחכמים ביותר, וינסו לשכנע אחד את השני בצדקתם במיני פלפולים וטענות. תנוח דעתכם: אף אחד לא ישתכנע. בצדק אף אחד לא ישתכנע. וזה לא בגלל שצד אחד חכם והשני טיפש, או בגלל שצד אחד רשע והשני צדיק, או בגלל שצד אחד שתלטן והשני מרדן. זה בגלל שחוקי היסוד שלנו תוכננו בצורה רשלנית, זכו לפרשנות מוגזמת, והצליחו לשרוד איכשהו, בעיקר בגלל הרצון הטוב של כולם.
עכשיו נגמר הרצון הטוב, ואיתו נגמרו גם חוקי היסוד. אין להם עוד משמעות.
